No dia 22 de novembro de 2021, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria de votos, apreciou o mérito do Recurso Extraordinário (RE) 714.139, com repercussão geral (Tema 745), fixando a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Para o relator do recurso, ministro Marco Aurélio (aposentado), a Constituição Federal admite a fixação de alíquotas diferenciadas de ICMS para as diferentes mercadorias e serviços (artigo 155, inciso III). Contudo, adotada essa técnica, chamada de seletividade, o critério dever ser o da essencialidade dos bens e serviços.
No caso analisado, a legislação do Estado de Santa Catarina adotou alíquotas diferenciadas do ICMS, considerando determinados bens e serviços. Porém, enquadrou energia elétrica e telecomunicação no grupo em que contidos produtos supérfluos, prevendo tributação no patamar de 25%, ao passo que as operações em geral ficam sujeitas a 17%.
Marco Aurélio afirmou que “adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade. Surge a contrariedade à Constituição Federal, uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade.”
A pandemia covid-19 veio confirmar a pertinência do serviço de telecomunicações – internet, que viabilizou a prestação de outras atividades essenciais, como saúde, educação e prestação jurisdicional, ressaltou o ministro.
Na decisão, Marco Aurélio explicou que “o desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional, a teor dos artigos 1º e 3º, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional.”
O relator foi acompanhado pelos ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Nunes Marques, Edson Fachin, Luiz Fux, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.
O ministro Alexandre de Moraes apresentou voto divergente, por entender que é possível aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumido ou da destinação do bem. Em relação aos serviços de telecomunicações, o ministro considera que a estipulação de alíquota majorada, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS. Ele foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
O julgamento virtual será retomado no dia 26 de novembro, para definição da modulação da decisão, cuja definição deve ocorrer até o dia 3 de dezembro.
No Estado de São Paulo a alíquota de ICMS também é superior a alíquota aos produtos e serviços em geral, no percentual de 25% nas operações de prestação de serviços de comunicação e com energia elétrica (consumo residencial acima de 200 kWh), nos termos do artigo 34, § 1º, itens 4 e 8 da Lei nº 6.374/89.
Da decisão, ainda cabe recurso – embargos de declaração. Além disso, a decisão em recursos repetitivos vincula apenas o Poder Judiciário e, portanto, não tem efeito para aqueles que não possuem ação judicial.
Por esse motivo, a FECOMERCIOSP sugere o acompanhamento do andamento da ação no STF e avaliação da viabilidade de ingressar com uma medida judicial, a fim de obter a redução do ICMS sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, conforme entendimento firmado pelo Supremo.