No Mix Legal nº 249/21, de 28/05/21, esta Entidade, por meio de sua Assessoria Técnica, indicou alternativas que os empregadores poderiam adotar em decorrência das disposições da Lei 14.151/21, a qual determinou que - durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus - a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Como há várias funções desempenhadas por comerciárias gestantes que não admitem trabalho à distância, na modalidade HOME OFFICE, o referido Mix Legal 249/21 indicou alternativas que as empresas poderiam adotar nesse caso:
a) ANTECIPAÇÃO DE FÉRIAS, inclusive COLETIVAS para períodos futuros;
b) BANCO DE HORAS negativo;
c) SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DA GESTANTE (art. 13 da MP 1045);
d) PAGAMENTO DO SALÁRIO MATERNIDADE PELO EMPREGADOR, com dedução/abatimento do valor pago na GPS, que engloba as contribuições da empresa e as descontadas dos demais empregados.
Esta última alternativa foi indicada a partir da análise das disposições legais que visam a PROTEÇÃO DA MATERNIDADE, quais sejam, art. 394-A da CLT e artigos 71 e 72 da lei previdenciária - Lei 8.213/91, concluindo-se naquela oportunidade que “o INSS deve observar as condições e situações previstas na Lei 14.151/21, pois é fora de dúvida de que a nova lei se enquadra claramente como sendo uma legislação de proteção à maternidade”, eis que se trata do afastamento da gestante do trabalho presencial determinado POR LEI durante a pandemia.
Essa alternativa indicada no Mix Legal 249/21 foi a seguinte:
Não sendo possível o trabalho remoto em razão das funções desempenhadas pela gestante, o empregador deve providenciar DE IMEDIATO o afastamento da gestante da prestação de serviços (como exigido pelo art. 71-C da lei previdenciária) e passar a pagar à gestante o benefício previdenciário SALÁRIO MATERNIDADE (ou seja, sem a incidência dos encargos de IR, INSS e FGTS) em valor equivalente à remuneração integral, até a edição de ato do Ministério da Saúde que decrete o fim do estado de emergência de saúde pública decorrente do coronavírus; neste caso, os valores do benefício pagos à gestante podem ser abatidos mensalmente do montante que a empresa recolhe regularmente através da GRPS (guia de recolhimento da Previdência Social) correspondente às contribuições previdenciárias da empresa mais as incidentes sobre a folha de pagamento dos demais empregados, fazendo, assim, a devida compensação.
A boa notícia é a de que agora temos um PRECEDENTE JUDICIAL da Justiça Federal que vem confirmar esse entendimento da Assessoria Técnica da FecomercioSP. Trata-se de liminar deferida pela 1ª Vara Federal de Jundiaí (SP) em mandado de segurança impetrado em face do INSS (arquivo anexo), que aponta os seguintes fundamentos:
Criado esse benefício (direito a prevenção ao risco de contágio pela Covid-19) pelo Estado, não pode ele ser suportado individualmente por determinadas pessoas, mas por toda a coletividade.
A situação se amolda em tudo, então, à previsão do artigo 394-A da CLT.
Embora não fique expresso no aludido artigo 394-A da CLT, o ônus do salário-maternidade não pode ser direcionado aos empregadores, por implicar de forma transversa afronta à proteção à maternidade e à mulher grávida, e também afrontaria o disposto no Artigo IV, item 8, da Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), quando prevê que "em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega".
Nesse diapasão, a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta 287 da Cosit, veio integrar as disposições do multicitado artigo 394-A da CLT com aquelas da Lei 8.213, de 1991, dando plena aplicação às inovações da CLT, assim como ao decidido na Adin 5938, reconhecendo que: “não há como não se permitir ao contribuinte o direito à compensação integral do salário-maternidade durante todo o período de afastamento, quando proveniente da impossibilidade de a gestante ou lactante, afastada em face de atividades consideradas insalubres.”
E na conclusão daquela Solução de Consulta ficou consignado que “a) segundo a previsão legal objeto do artigo 394-A, e § 3º, da CLT, ao contribuinte é permitido o direito à dedução integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento...”
Prevendo tal Lei 14.151 o direito da trabalhadora gestante a se afastar de sua atividade na hipótese de não ser possível o trabalho a distância, com a manutenção de sua remuneração, o ônus financeiro desse direito não pode recair sobre o empregador, exatamente pelos mesmos motivos das demais hipóteses de licença maternidade, que em última análise visa a não discriminar a mulher na relação de trabalho.
Essa decisão judicial, além de confirmar os termos do mix legal 249/21, dá maior segurança jurídica para a adoção, pelas empresas, dessa alternativa, nos casos em que as funções da empregada gestante não admitem o seu desempenho no regime de trabalho home office.