Regulamentação da cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto (DIFAL/ICMS)
Foi publicada no Diário Oficial da União em 05/01/2022, a Lei Complementar nº 190/2022, a qual altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
A referida lei complementar regulamenta a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (Difal) nas operações e prestações entre os Estados da federação envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS.
Neste contexto, primeiramente, se faz necessário relembrar alguns pontos sobre a origem da Lei Complementar nº 190/2022. No ano passado, o Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, sob a sistemática de repercussão geral (Tema 1.093), fixou entendimento no sentido da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – Difal, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 – razão pela qual foi editada a LC nº 190/2022.
Cabe relembrar, inclusive, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF (que contou com a participação da FecomercioSP como amicus curiae), em que o STF declarou a inconstitucionalidade formal de algumas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª, reconhecendo que convênio do CONFAZ não poderia regulamentar matéria reservada à lei complementar federal.
Assim, como forma de “resguardar os cofres públicos estaduais”, mais uma vez, o STF modulou os efeitos de sua decisão, com base em entendimento fixado em julgamento anterior (RE nº 1.221.330/SP com repercussão geral), fazendo constar tanto no RE nº 1.287.019/DF quanto na ADI nº 5.469/DF que leis estaduais/distrital que regulamentarem matéria relacionada ao Difal deverão “produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.
Para ilustrar, abaixo, segue trecho da ementa do RE nº 1.287.019/DF:
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
Em outras palavras, as leis estaduais já promulgadas são válidas, porém deverão ter sua eficácia contida até a entrada em vigor da lei complementar federal. Logo, partindo desta premissa, a conclusão seria de que, neste caso, o Difal já poderia ser exigido a partir de 05/04/2022.
A título de complementação, o Governo do Estado de São Paulo, por exemplo, publicou no Diário Oficial do Estado em Dezembro/2021, a Lei Estadual nº 17.470/2021, cujas novas regras do diferencial de alíquotas do ICMS, de acordo com o texto normativo, art. 4º[1], entrarão em vigor em 90 (noventa) dias contados da publicação desta Lei. Cumpre ressaltar que nos termos da decisão proferida pelo STF, a lei estadual só poderá produzir efeitos após a edição lei complementar. Dessa forma, também não pode prosperar o argumento que a lei estadual foi publicada em 2021 e, por este motivo, cabível sua exigência a partir de 14 de março de 2022.
Ocorre que, a LC nº 190/2022 foi sancionada apenas no início deste ano, em 05/01/2022, e não dentro do prazo esperado (até 31/12/2021). Significa dizer, portanto, que existem divergências de interpretação acerca do momento para vigência da legislação e possibilidade de exigência da cobrança do DIFAL.
Nesse sentido, um ponto que merece destaque – e que pode gerar novo contencioso tributário – é que o ICMS deve observar, cumulativamente, os princípios tributários da anterioridade anual e nonagesimal, respectivamente previstos no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/1988. Ou seja, o Difal somente poderia ser exigido no próximo exercício financeiro (2023) e após decorridos 90 (noventa) dias da data de publicação da lei – ao contrário do entendimento que tem sido defendido pelas Secretarias da Fazenda (SEFAZ), principalmente àquelas que, até 31.12.2021, já editaram suas respectivas leis relativas à cobrança do diferencial de alíquotas (Difal), por considerarem – equivocadamente, que se trata de uma continuidade da cobrança, e não instituição ou majoração de imposto.
Importante ressaltar, ainda, que já foi implementado o denominado Portal Nacional da Difal – previsto no artigo 24-A da Lei Complementar nº 87/1996 (incluído pela LC nº 190/2022), e instituído pelo Convênio ICMS nº 235/2021.
O referido portal visa facilitar a emissão das guias de recolhimento da diferença de alíquotas (Difal) entre os Estados, contendo informações necessárias para o cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, tais como: operação específica, legislação aplicável, alíquotas incidentes, benefícios fiscais e obrigações acessórias – o qual pode ser acessado por meio do seguinte link: <https://difal.svrs.rs.gov.br/inicial>
Convém destacar, também, que foi publicado no Diário Oficial da União na última semana, o Convênio ICMS nº 236/2022, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da federação. E, de acordo com a Cláusula décima primeira deste Convênio, a cobrança entra em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022.
Por fim, a FECOMERCIOSP informa que, desde o julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019, por meio de ofícios enviados aos Deputados e Senadores, teceu considerações sobre a importância da aprovação do Projeto de Lei Complementar (PLP nº 32/2021), ainda no ano de 2021, haja vista o posicionamento do STF firmando no julgamento da ADI supracitada.
Cabe esclarecer que, diante da possível existência de ilegalidade na cobrança do Difal em 2022 pelos estados, a assessoria jurídica iniciou estudos, a fim de verificar a viabilidade de ingressar com medida judicial preventiva – se o caso, com a finalidade de evitar eventuais cobranças ainda no decorrer do ano de 2022.
Maiores informações acerca da Lei Complementar supracitada, poderão ser obtidas no arquivo anexo.